国家主席进行国事活动的界限表现在宪法规范体系和实际政治运作中对国家主席的制约。

有人说宪法也要保障合法权力，这种面似全面的看法是自相矛盾的。法高于法律规范，是法律规范所必须遵循的规则。

这是我们思考修改宪法的根本出发点。理论问题大抵没有中外之分。如果这次共和能继续下去，英国就会有一部成文宪法，出现一次新的开始来限制主权并摆正行政机关与立法机关的关系以及国民的权利。现在是土地可以有偿转让，结果是集体和国家争夺转让所得的有偿收入。毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中曾用有饭大家吃这句话来比喻新民主主义。

而一国的宪法之所以被看作法中之法，其用意也在于宪法是先于和高于立法权、行政权与司法权之法。开始做什么呢？简言便是使宪法成为一个控制权力的武器。最高人民法院的会议纪要系法院系统的内部文件而非正式的法律渊源，尽管在现实中发挥着制定司法政策乃至与司法解释类似的创制审判规则、规范各级法院审判工作的功能，具有事实上的准司法解释的地位，[10]但在严格的规范意义上，它所规定的行政规范性文件司法审查权运行规则并不具有法律规范效力。

前款规定的规范性文件不含规章。[35] 参见《最高人民法院公报》，2004年第7期。对这一规定进行解释，可以推导出法院对规章和其他规范性文件（行政规范性文件）的司法审查权——法院引用合法有效的规章和其他规范性文件的前提条件是必须具有对引用对象的审查权以判断其是否合法有效，因此，法院的审查权可以作为其引用合法有效的规章及其他规范性文件之必要条件而推导出来。[23] 参见前引4，王庆延文，第84页。

由此可作出的推论是，法院对于违法、存在效力瑕疵的行政规范性文件，可以排除适用。[48]为了对各种司法制度进行更为细致的分析与比较，达玛什卡建构起政策实施型与纠纷解决型两种相互对立的理想类型，前者对应于科层理想型程序与能动型国家制度，后者则与协作理想型程序与回应型国家制度相对应。

[41] 毋庸讳言，现行立法对法规、规章和规范性文件审查标准的规定确实不尽完善，单一的与上位法不一致、与上位法抵触标准无法涵盖行政规范性文件违法的所有情形。[61] 这种机制亦存在于同样具有显著政策实施特征的前苏联法院体制中，其最高法院不仅可以对下级法院就具体案件的审理发布直接指令，还可以为其审判工作创设超越法律规定的抽象规范。此后，最高人民法院通过《关于司法解释工作的若干规定》（1997年）、《最高人民法院关于法律解释工作的规定》（2007年）使司法解释获得了与国家立法类似的法律效力，它们对各级法院的司法裁判具有直接的法律约束力，成为法院必须优先考虑和适用的规范依据。在本案中，与上述规章条文产生冲突的是国务院专题会议精神等政策依据、政策性事实。

当然，完善行政规范性文件司法审查机制最为根本的方案应在于——通过司法改革彻底根除法院权力组织结构过度科层化、司法权行政化运作等弊端，强化法院中立的纠纷裁决者之地位，重塑法官的行为逻辑，[72]但这些宏观改革机制已然超越了行政规范性文件司法审查权讨论的范围。[4]理论与实务界对此问题的集体无意识，或许将对新法施行以后关于这项权力运行机制的理解与完善产生不利影响，因为在我国行政诉讼制度环境大体不变的前提下，行政规范性文件司法审查权运行的既有基础将不可避免地对其以后的运行逻辑产生影响。而在权力运行的具体规则方面，则通过法院系统的内部文件《会议纪要》作出规定（暗含着仅将其作为法院内部的工作规程，避免引起公众关注之意图）—— 这种犹抱琵琶半遮面式的权力创制方式，似乎显现出最高人民法院的某种顾虑或底气不足。首先，严格的科层化法院体制将法官分为不同等级并置于一个服从的链条之中，在保持一致和司法问责、上级检查等机制的压力下，法官们在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇到稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。

另外，两高所做的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，旨在加强全国人大常委会对司法解释的监督。[9] 一般认为，全国人大常委员《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）中凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释之规定，为最高人民法院发布司法解释提供了合法依据。

从中不难窥探出，与政策实施型制度逻辑相一致的过度科层化的法院权力组织结构、司法权的行政化以及与此相应的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足。在某些案件的审理中甚至出现了没有上级法院的批复或指示就不会办案或不办案的现象。

考察此案所关涉的法规范，上述规章条文并不存在与上位法相抵触等违法情形，唯一令人感到困惑之处在于——它因为与政策性事实不符而丧失了实效性。[38] 参见《最高人民法院公报》，2003年第4期。这实际上是在疑难案件审理中，法官倚重于政策考量与行政级别的体制化思维方式的体现——当作为裁判依据的法规范处于不明确状态、但依据政策性指示却可以得出正确结果时，法官下意识选择依据政策作出裁判从而舍弃了略显繁琐的法律论证过程，自然是十分合理的。中译本参见【奥】凯尔森著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社,第88-91页。[2]这项基于最高人民法院司法解释而产生的司法审查权，实际上已历经十多年的运行实践，新《行政诉讼法》的有关规定仅意味其在国家正式法律层面上得以确立。（1）单独适用 单独适用是指人民法院在没有对行政规范性文件进行合法性审查、也未引用其他上位法规范依据之前提下，直接、单独地将相关行政规范性文件作为判断被诉行政行为合法的依据由予以适用。

在规范依据层面上，如果说司法解释的授权依据——全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，是否授予最高人民法院如此广泛的抽象司法解释权尚存争议的话，[62]那么，2015年修订的《立法法》第45条和第104条则对最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）的司法解释权做了较为全面的限定。而陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案则属于法院判定行政规范性文件违法予以排除适用的案型。

五、结语 对行政规范性文件司法审查权的实效性考察，为研究当下法院司法权的运行逻辑和现实境遇提供了一个富有价值的视角。[40] 本文所考察的较为规范地对行政规范性文件实施合法性审查案例中，都体现出这一特征，即用某个明确、具体的上位法规范为依据，对行政规范性文件实施审查，如陈爱华案中的上位法依据为《物权法》、《继承法》的具体条文，甘露案中的上位法依据为《普通高等学校学生管理规定》的相应条文，而邵仲国案中的上位法依据是《企业职工伤亡事故报告和处理规定》（行政法规）以及劳动部所作的相应解释中的具体规定，等等。

第64条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。[9]但在权力运行规则方面，则以《会议纪要》作出相对较为明确、具体的规定。

二审最高人民法院则认为，在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责，根据国务院2000年专题会议关于‘要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策之精神，以及河南省人民政府办公厅豫政办（2002）35号《关于加快西气东输利用工作的通知》关于各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位，配合同级政府和上级政府做好各项工作等行政规范性文件的规定，认定周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权，进而以国务院及河南省两级地方政府已将‘西气东输利用工作交各级计委负责为由，排除了建设部行政规章的适用。这两项规定对公共汽车设定了缴纳养路费和缴纳公路客运附加费的义务，考察相关的法律、法规可以发现，这两项规定并没有明确的上位法依据。以这个规定为基础，吸收域外法制的成功经验，可以发展出完整、明确的行政规范性文件司法审查标准——一种注重维护法秩序、控制行政权力，以权利保障为基本价值取向的审查标准。该条文除了确认现行与上位法相抵触标准外，还新增了超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务之标准，其意义在于突破了现有审查标准仅以维护法秩序、控制权力为目标的狭隘局面，增设了以权利保障为目的之审查标准。

法解释学的研究虽然对于规范、制度的完善大有裨益，但对制度运行的现实逻辑缺乏足够关注，进而导致对权力运行的实然状况缺乏深入的解释与回应。人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效或适当进行评述。

[56] 参见前引4，王庆廷文，第83页。而近年来，维稳实际上成为人民法院压倒一切的重要政治目标。

第四，在裁判理由中对受审查的行政规范性文件是否合法、有效或适当，可以进行评述。但在目前的制度环境下，这种立法上的调整尚不能从根本上解决——法官体制化的行为逻辑对其在个案中运用司法技术与法律方法的阻遏作用、进而导致司法审查能力的缺失——这一行政规范性文件司法审查机制中的核心问题。

[40]但如果在个案中无法找到赖以作出判断的直接而明确的上位法依据，法院又应当如何对行政规范性文件进行合法性审查呢？这似乎已成为法院审理此类案件的障碍，遇到这种情形，法院明显地存在着对行政规范性文件不予审查或回避审查的倾向。）他们大多忽视了《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条实际上已经为规范性文件审查标准提供了一个较为完整的框架（其中包含以权利保障为目的的标准），这个规定应该成为研究规范性文件审查标准的一个重要规范依据。相反，如果法院以行政规范性文件违法（依据违法）为由否定行政行为的效力，亦必须作出充分的说明，否则将产生裁判说理论证方面的瑕疵。这种状况随着2014年11月《行政诉讼法》的修改而得以改变，新法第53条、第64条正式确立了法院对行政规范性文件的附带审查权。

其次，若两高遇到法律的规定需要进一步明确具体含义、法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，则需要向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，不得自行解释。[15]原告陈爱华向被告南京市江宁区住房与城乡建设局提出书面申请，要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告在书面答复中，依据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公正的联合通知》之第二条之规定，以遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书为由不予办理遗产转移登记。

这意味着法院可以将行政规范性文件作为认定行政行为合法的依据予以适用。易言之，在司法权行政化等宏观制度因素尚未发生较大改变的前提下，行政规范性文件司法审查权的实效性或许很难取得根本性的改善。

如果说《若干解释》对行政规范性文件审查权的规定是较为隐晦的，那么，2004年5月18日最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称为《会议纪要》）则明确了这项权力的运行规则。[7] 参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第277-278页。